作者简介：闫拥军 北京市盈科律师事务所，高级合伙人，研究方向：政府法律服务、基础设施与PPP项目、房地产与建设工程、土地投资项目开发、并购重组；马艺丹 北京市盈科律师事务所，研究方向：基础设施与PPP项目、房地产与建设工程、政府法律服务。

摘要：本文首先从政府出资代表的概念、主体资格和限制进行分析，明确政府出资代表应该在PPP项目实际运营过程中，以项目公司股东身份发挥政府方监督、投资、产业引导等作用。但在实践中政府出资代表存在与政府实施机构职权划分不清、股权占比低、缺少绩效考核等一系列问题，无法达到PPP制度体系中设立政府出资入股的目的。据此，本文提出解决方案，通过由政府进行统一管理即各级政府在授权政府实施机构时，指定政府出资代表在该PPP项目实施过程中有义务受政府实施机构领导，保证二者之间的间接或直接隶属关系，并明确政府实施机构和政府出资代表之间的监督职权结构及分工，同时建立合理的绩效考核制度，激发其作为项目公司股东管理监督的工作积极性与影响力。

关键词：政府出资代表 政府实施机构 监督 职权划分

政府出资代表这一概念出现后，经2014年PPP项目大潮的兴起，在“政企分开”的大原则下，学术界与实务界虽然对其主体身份、资本金性质等方面进行了积极探讨与研究，但始终无法明确解答：如何达到真正发挥政府出资代表优化基础设施项目的作用与控制政府权力干预的相互平衡，以及如何区分其与政府实施机构的职能并能在现实中也能够良好、有效、合法、合规应用，本文试图结合具体的项目实践，窥得这一难题的解决思路。

 

一 政府出资代表的概念

 

政府出资代表是指政府通过隶属政府部门或国有控股的独立法人将政府投资资金注入项目公司，并承担相应监管责任的主体。

政府出资代表的概念首次在规范性法律文件中出现是2008年3月28日国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），文件中将政府投资资金的投资方式划分为“直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等”，其中“以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表”。即在政府出资代表设立之初，源于“政企分离”原则下政府不能以自己名义直接注入资本金，故要先将政府投资资金注入平台公司，再以平台公司名义投入项目，政府出资代表承担着安全输送政府投资资金并承担资金使用监管的责任。政府出资代表是政府投资的名义主体。

从2014年以来的PPP大潮中，财政部、发改委等多部门均发布了关于政府与社会资本合作的一系列文件，正式明确了PPP项目中政府出资代表的法律角色和主体资格范围。如《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）第八条规定，“鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。”政府出资代表在PPP项目中并非必要角色，其设立的目的在于政府方通过股权投资的方式进入项目公司决策内部，以实现PPP项目的公共利益为目标在项目公司内部对社会资本方、项目公司进行监管。

 

二 政府出资代表的主体资格及限制

 

（一）主体资格

目前国家法律、政策层面上，对于政府出资代表主体资格没有明确的规定和限制，均由地方政府自行确定。参照《中央预算内投资资本金注入项目管理办法（征求意见稿）》第七条规定：“以资本金注入方式使用中央预算内投资所形成的资本金属于国家资本金。国家发展改革委在审批项目时应当确定国家资本金出资人代表。出资人代表可以由中央管理企业、计划单列企业集团、地方管理企业等国有独资公司担任，行使出资人权利，享有《公司法》及项目法人章程规定的全部权利和义务，实现国家出资意图。”可以作为政府出资代表的资格要求。

（二）政府出资代表股权限制

根据目前PPP项目的一系列政策均明确规定，政府出资代表在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

 

三 政府出资代表的作用

 

政府投资资金通过资本金注入确定出资人代表，成为项目公司股东，从而发挥着监督、投资、产业引导等作用。

（一）以项目公司股东身份直接行使监督、管理职权

为能更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府方授权政府出资代表通过直接参股的方式成为项目公司的股东。根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“《合同指南》”），在政府的监督权一章中，“在PPP实践中，为了更直接地了解项目的运作以及收益情况，政府也有可能通过直接参股项目公司的方式成为项目公司股东、甚至董事（即使政府所持有的股份可能并不多），以便更好地实现知情权。在这种情形下，原则上政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险”。

从另一个层面，关于责任承担，政府出资代表作为股东以其认缴出资额为限对公司承担有限责任，股权比例的限制也使得政府方承担了相对较小的经营风险。

另外，《公司法》第十一款“公司章程规定的其他职权”赋予了公司章程对股东职权的自由约定权，在PPP项目公司章程中，政府出资代表对于涉及到的公共利益拥有一票否决权。

政府出资代表有权基于对项目的了解程度、自身的专业水平与欲把控管理的程度，尤其在政府实施机构力有所不逮时，在公司章程中自行进行约定股东会职权及表决权行使规定，并于股东会会议中行使表决权对股东会议案进行决策，填补政府方的监管漏洞。

关于知情权应当特别注意的是，《公司法》第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”此时政府出资代表与政府实施机构的职权有一定的重合，即事实上都对项目公司的经营状况、财务情况等有一定的监督审查作用，但前者不仅能够参与对项目公司的预算、会计核算及财务管理等基本管理制度的拟定工作，而且能够较深的了解公司的经营管理、财务状况。

（二）注入政府资本金，缓解融资难题

在我国经济发展内外压力叠加的大环境下，基础设施产业项目融资难题将长期存在，PPP项目模式作为促进实体经济转型升级发展的政策工具，凭借政府信用背书，极大有助于缓解融资难题，加速资源整合与集聚，有益于实现产业引导扶持、相关产业生态环境优化、社会资本获利等多重目标。

政府资本金的注入为政府出资代表进入PPP项目的桥梁，首先其目的便在于服务相关政策，政府方通过对项目公司一部分资金的支持，减轻社会资本方压力，通过降低资金准入门槛的方式而提升后者进入基础设施领域产业的积极性；同时由于PPP项目最终涉及到政府的回购义务，前期政府方资金的事先投入，社会资本方则相应减少了相关成本的投入，最终为政府方在后期减轻了还款压力。

（三）引导产业发展，降低社会资本进入门槛

根据国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号），“根据经济社会发展需要，按照项目合理布局、政府投资有效配置等原则，切实做好PPP项目的总体规划、综合平衡和储备管理。从准备建设的公共服务、基础设施项目中，及时筛选PPP模式的适用项目，按照PPP模式进行培育开发。”“做好示范推进。各地可选取市场发育程度高、政府负债水平低、社会资本相对充裕的市县，以及具有稳定收益和社会效益的项目，积极推进政府和社会资本合作，并及时总结经验、大力宣传，发挥好示范带动作用。”2016年、2018年国家发展改革委、农业部、文化和旅游部亦陆续出台了相关文件，《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》（发改农经〔2016〕2574号）显示，“各级政府做好政策制定、发展规划、指导服务和市场监管，加快从农业领域公共产品的直接“提供者”，向社会资本“合作者”和项目“监管者”转变。在明确政府职能的前提下，以增强农业农村基础设施和公共服务供给能力为目标，积极引入社会资本合作，强化绩效评价和项目监管，实现公共利益最大化。”“鼓励地方政府采用资本金注入的方式投资农业领域PPP项目，并明确出资人代表，参与项目准备及实施工作。”《关于推动数字文化产业高质量发展的意见》文中指出“引导符合条件的各类社会资本规范采用政府和社会资本合作（PPP）模式参与数字文化产业项目。”

政府出资代表通过政府资本金的注入，引导社会资本方积极参与相关产业项目，破除企业进入相关基础设施和公共服务领域的壁垒，形成可复制、可推广的合作模式，以实现相关产业更高效率的发展振兴。

（四）政府通过入股，服务于基础设施项目优化

根据《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）的规定，“积极探索优化基础设施项目的多种付费模式，采取资本金注入、直接投资、投资补助、贷款贴息，以及政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施”。因此首先政府出资代表有权根据股权比例分红，但政府出资代表并非像社会资本方基于逐利的目标参与经营，而是其行为始终服务于基础设施项目优化。

（五）政府出资代表相对政府实施机构更能发挥专业经验优势，弥补政府实施机构在专业性上的局限性

根据某市两河水系水环境保护与综合整治工程PPP项目合同，政府实施机构某市水务局应当进行投融资监管、前期工作监管、建设监管、财务监管工作：“了解乙方就本项目投资计划的执行情况和资金筹措情况，并要求乙方书面提供相关文字说明及数据信息”；“从工程质量、进度、安全、环境保护、人员及设备投入等维度，对项目建设进行综合绩效考核”；“乙方应于每年4月30日前按中国法律和合理的商业标准及惯例，向甲方提交全面反映公司经营情况且符合下列要求的上一年度财务报表”等。一系列监管工作涉及建筑工程、会计财务、环境保护、统筹规划等多学科专业知识，同时按照年度审计的周期存在着问题可能因时间拖延而扩大化的潜在风险。

PPP项目周期长，涉及专业范围多，复杂程度高，而政府实施机构部门众多，管理范围广，在PPP项目相关的人才储备上无法与社会资本方与政府出资代表相比，亦缺少足够的工作人员进行专门监督。通过北京地铁四号线PPP项目的政府出资代表与政府实施机构的机构设置（如下图1、2），也能对二者的专业性、人员配备等情况差距窥得一二。即使实施机构临时委托咨询机构，一方面在短时间内无法与投入大量资源和精力的社会资本分庭抗礼，另一方面可能暴露出事后监管的滞后性。因此，在PPP合同谈判、合同执行、合同变更等多个阶段，都存在由于实施机构能力不足而监管不到位导致政府方利益受损的风险。

图1：北京市基础设施投资有限公司组织机构

图2：北京市交通委员会监督结构

数据来源：北京地铁四号线PPP项目

因此，正视政府出资代表填补政府实施机构专业性不足这一功能是至关重要的，政府出资代表这一角色如前述，利用其股权参与PPP项目全程，对事前决策、事中执行、事后审核均能运用其积累的把控全局的经验，避免项目实施过程各类问题的出现，尤其在一些瑕疵、纰漏上，政府出资代表能够先于政府实施机构发现，避免损失的扩大。

政府出资代表以微观层面上与社会资本方的对接，弥补了政府实施机构在宏观上监管的不足。目前还存在诸多PPP项目中没有加入政府出资代表这一角色，而全权交由社会资本方建立项目公司，社会资本方自由发挥的空间扩大，必然导致政府监管空间的缩小。因此为把握好政府与社会资本合作时在专业性与实操性上的主导权，引入政府出资代表是存在其重要性和必要性的。

四 实践中政府出资代表的现状、问题

 

（一）政府实施机构与政府出资代表分别以行政权力、民事行为行使政府监管职权

结合《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》对政府实施机构的相关规定，政府方在PPP项目中具有两种角色，分别由政府实施机构与政府出资代表担任：一个是政府实施机构作为政府主管单位，具有行政监督和管理权；另一个是作为PPP项目的一方参与者，政府出资代表受政府指定参股项目公司。

对于前一种身份，即政府实施机构，政府方对整个PPP项目全生命周期中拥有监督和管理权，但这个权力仅仅属于行政范围内的管理，属于行政法范畴的监督，不包括对PPP项目的“进度、造价、质量以及安全文明施工”等具体事务的“工程管理”及对项目公司经营的管理。2019年12月10日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号，以下简称《行政协议规定》），将“具有行政法上权利义务内容”的政府与社会资本合作协议纳入行政协议案件的受理范围。即政府实施机构行使行政权力的相关行为应当受到行政法的规制。

而政府出资代表作为项目公司股东，政府方与社会投资人属于平等民事主体，涉及PPP项目建设、运营等经营行为，应按股东协议、项目公司章程的规定履行相关合同义务、股东责任，发挥政府的监督职能也需通过民事行为进行。

（二）政府出资代表存在的现状及问题

1.职权划分不清

由于政府出资代表与政府实施机构均具有监管职能，根据上述论证，虽能在法理上进行区分，但由于法律上与政策上的职权划分始终未予足够明确，因此实践中出现多头监管、职责交叉、重复监管、监管遗漏等诸多问题。构建集中统一、权责明确的综合监督体制和科学权威、高效有序的运行机制，进一步提升监管体系和监管能力水平，已经成为迫切的现实需要。

2.政府出资代表无绩效考核制度进行行为规制

根据《关于印发政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引的通知》（财金[2020]13号）（以下简称“《指引》”）的规定，“政府付费和可行性缺口补助项目，政府承担的年度运营补贴支出应与当年项目公司（社会资本）绩效评价结果完全挂钩。财政部门应按照绩效评价结果安排相应支出，项目实施机构应按照项目合同约定及时支付”。绩效考核是企业及部门管理科学高效的基础，现仅对政府实施机构进行了规制，而无任何政府出资代表需承担的接受绩效考核的法律法规，其工作的效率及合规性无相应的监督进行制约。

3.存在政府实施机构与政府出资代表隶属不同部门的情况

自PPP合作模式正式在各产业领域开展起，诸多PPP项目中的政府出资代表和政府实施机构存在相互独立、不受同一部门管理的情况。而由此带来的问题便是不能形成“一盘棋”，甚至存在政府出资代表基于自身利益需要与政府实施机构对抗的现象。

4.政府出资代表工作繁杂，缺乏动力

实践中，一方面由于法律法规对股权比例的限制，政府出资代表在项目公司的股份占比通常较低，分红金额少，其行使监督职能时缺乏利益的驱动力，同时缺少足够时间精力集中于某一个项目的实施，因而甚至出现政府出资代表在注入资金后完全不参与项目公司的经营管理的情况，政府出资代表的监督职能名存实亡。

以北京市为例，通过查询财政部政府和社会资本方合作中心官方网站，获取到十个已立项的PPP项目，其实施机构、政府出资代表及项目公司股权比例如下表1所示。从中能够显示出，在一部分重大项目中为使政府方能够获取更高的控制权和监管权，政府出资代表掌握了法律限制下最高的股权比例，但若由于上述职权划分不清的现状，这一目标可能事与愿违；而较大比例的PPP项目，基于低于10%的股权比例，公司控制权及分红利益亦相应较低，政府出资代表这一角色将很难实现政府方预期的监管目的。

表1

项目名称	实施机构	政府出资代表	政府出资代表主管部门	社会投资者与政府出资代表股权比例
国道109新线高速公路（西六环路-市界段）PPP项目	北京市交通委员会	北京市首都公路发展集团有限公司	北京市人民政府国有资产监督管理委员会	60%：40%
北京2022年冬季奥林匹克运动会国家速滑馆PPP项目	北京市重大项目建设指挥部办公室	北京市国有资产经营有限责任公司	北京市人民政府	51%：49%
北京市新机场北线高速公路（北京段）PPP项目	北京市交通委员会	北京市首都公路发展集团有限公司	北京市人民政府国有资产监督管理委员会	51%：49%
北京市大数据研究平台PPP项目	中关村科技园区管理委员会	无	无	未单独设立项目公司
北京市全球健康药物研发中心政府和社会资本合作项目	北京市科学技术委员会	北京首都科技发展集团有限公司	北京市科学技术委员会	70%：30%
首都地区环线高速公路（通州-大兴段）引入社会投资项目	北京市交通委员会	北京市首都公路发展集团有限公司	北京市人民政府国有资产监督管理委员会	51%：49%
北京市兴延高速公路	北京市交通委员会	北京市首都公路发展集团有限公司	北京市人民政府国有资产监督管理委员会	51%：49%
北京轨道交通新机场线引入社会资本项目	北京市交通委员会	北京市基础设施投资有限公司	北京市人民政府国有资产监督管理委员会	98%：2%
北京市轨道交通十四号线	北京市交通委员会	北京市基础设施投资有限公司	北京市人民政府	98%：2%
北京市轨道交通十六号线	北京市交通委员会	北京市基础设施投资有限公司	北京市人民政府	98%：2%

数据来源：财政部政府和社会资本方合作中心官方网站

 

五 解决方案

 

（一）政府统一管理

基于上述问题，各级政府在授权政府实施机构时，应当明确政府出资代表，并指定与政府实施机构隶属同一部门的政府出资代表或指令政府出资代表在该PPP项目实施过程中有义务受政府实施机构领导，保证二者之间的间接或直接隶属关系。政府出资代表受政府实施机构的领导，在其旗下充分发挥自身的专业性与职能。这样关系的转变将有利于推动项目目标的实现，使双方在上级政府主导下的轨道上运作，保障上下目标的统一。并且，由于受政府实施机构的领导及监督，将提高政府出资代表的主动性和积极性，同时降低了沟通成本，提升了管理效率，最终使得PPP项目政府方监督体系能够良性建立。

（二）明确二者的监督职权结构及分工

在政府统一管理下，关于对政府出资代表与实施机构的职能划分上需要清晰地对二者共同组成的监督机制从横向与纵向两个层面的进行设计。

根据《指引》中的评价指标框架附件内容，事实上对实施机构关于PPP项目及项目公司的监管评价的横向范围进行了归纳：项目运营、项目维护、成本效益、安全保障、经济影响、生态影响、社会影响、可持续性、满意度、组织管理、财务管理、制度管理、档案管理、信息公开。作为共同行使PPP项目监管职能的主体，政府出资代表首先能够通过了解对另一方的监管范围，从横向进行查缺补漏。

其次，政府出资代表作为项目公司股东这一身份，从纵深方向，能够更加深入项目公司具体事务的管理、控制，一是结合该PPP项目主要的建设运营规划脉络以确定参与公司经营与监督的中轴线，二是结合PPP项目框架以设计监管的层级，从总负责人到项目各部分层层分解，相对于实施机构以月甚至年计的监管周期具有能够及时自查自纠的优越性。

（三）建立合理的绩效考核制度

前述《指引》通过将补助、项目收益与绩效评价结果挂钩，对社会资本方进行有效制约，“第二十二条，政府付费和可行性缺口补助项目，政府承担的年度运营补贴支出应与当年项目公司（社会资本）绩效评价结果完全挂钩”；对于使用者付费项目，“项目公司（社会资本）获得的项目收益应与当年项目公司（社会资本）绩效评价结果挂钩”。

绩效作为一种以结果为导向的管理方式，是落实战略目标的有效管理工具。政府出资代表为具有独立法人资格的民事主体，同时又兼具受政府管理的性质，这意味着在进入PPP项目后，其绩效考核制度的建立应当同时汲取企业与政府部门的制度经验，受作为企业角色及政府方角色相应的规制。

为能使政府出资代表绩效考核制度充分发挥其作用，加强指标设置专业水平，提高考核精准度，应当按照如下原则进行。

突出考评重点，把贯彻落实重大决策部署纳入考评范围，增强服务于PPP项目整体推进的“牵引力”，尤其应当将项目公司财务资金监管这一关键问题作为重点考评事项。根据PPP项目合同的建设目标、建设计划，将其中重点工作的监督作为考评内容，并在考评指标中明确年度目标、时间表、责任人和可检验的成果，使得决策与监管紧密衔接，推动各项重大事项的监督得到精准落实，提高监督管理水平，让绩效管理成为落实政府出资代表在监督部署中的“指挥棒”。

注重不留盲点，实行全程管理和全员参与，增强高质量发展的“执行力”。调动政府出资代表各部门力量参与绩效考评工作，将涉及到PPP项目的各部门根据重要性程度和业务特点分类设置考评指标，明确各部门负责人为第一责任人。在工作推进方面，对指标设置、指标跟踪、指标调整、指标考评、结果应用等实行全过程管理，对照任务有序抓好落实，对存在问题及时进行整改纠偏，让绩效管理成为高质量职能发挥的“助推器”。

综上所述，政府出资代表是PPP项目运行中的重要角色，建立相应的制度体系，做好职权划分，激发其作为项目公司股东管理监督的工作积极性与影响力，是充分发挥其角色职能，提升政府与社会资本合作水平，促进PPP相关产业发展的应有之道。

（编辑：武玲玲）