作者介绍：薛起堂 博士，北京市惠诚律师事务所执行主任，国家发改委PPP专家库法律专家，财政部PPP专家库法律专家，中央财经大学政信研究院PPP研究中心主任。
摘要：自2014年我国推广PPP模式以来，实践中已积累了一定的应用经验，目前PPP发展已经正式进入立法阶段。PPP立法应当首先把握诚实信用、平等协商、公平公开的大原则；关于其调整的法律关系性质，本文认为其包含的民事属性及行政属性均不能忽略，主张以“二分法”切入争议解决；在为社会资本打开参与PPP项目大门的同时，应该注重完善其退出机制，解决社会资本的“后顾之忧”。本文主要以上述几个方面着手，对目前PPP政策环境、制度现状及发展趋势进行了法律分析，针对实施困境提出部分解决建议，期待立法厘清PPP项目合同性质，对争议问题有所回应。
关键字：PPP 立法原则 法律性质 退出机制
自2014年国家推广PPP模式，PPP作为舶来品在中国土壤中生根发芽已有六七年时间，期间经历了探索试点、全面铺开、规范调整几个不同阶段。关于规范PPP模式应用的相关政策、法律规定繁多，但是从效力层级来看基本以部门规章以及其他规范性文件居多，效力较低，而且由于国家未明确确定对于PPP项目的统一管理部门，财政部、国家发改委等部委纷纷出台相关文件，其中不乏有矛盾之处，甚至也有与现行的政府采购法、预算法等法律法规不兼容之处，而其效力又低于法律、行政法规，导致PPP项目在各地方落地执行时法律障碍较多。
业界一直翘首以盼更高位阶的法律规定出台以定分止争，2017年7月21日，国务院法制办印发《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》向社会各界征求意见，后PPP条例又纳入了国务院2018年立法工作计划，2019年财政部对十三届全国人大二次会议第5517号建议的答复中提到，司法部会同发展改革委及财政部根据各方面意见已对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》进行修改完善，形成了《政府和社会资本合作暂行条例（修改稿）》，可见，PPP已经正式进入立法阶段。但由于多方面原因，PPP条例一直未能正式颁布实施。国内目前PPP项目已接近20万亿元的规模，PPP立法刻不容缓。
PPP横切面较广，应用领域非常广泛，包括基础设施及公共服务领域的公益项目或准公益项目，具体涉及城镇综合开发、交通运输、农业、林业、教育、科技、旅游、能源、社会保障、生态建设、体育、市政工程、文化、养老、医疗卫生、政府基础设施、水利建设等多领域，因此PPP立法显然不单是一部法律规定就能解决所有问题，但从立法技术上来说，需要有一部法律或行政法规先将PPP项目一些共通的核心问题先确定下来，类似于《民法典》中总则编的地位和效果，再根据每个领域的具体特点分部门进行调整。
一 把握立法原则
PPP立法首先要把握PPP领域应当坚持和体现的原则，其中应当包含诚实信用、平等协商、公平公开的原则。目前规范性文件中已经散见相关规定，如《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）第一条“牢牢把握推动PPP规范发展的总体要求”中第三、四项规定，“（三）公开透明。公平、公正、公开择优采购社会资本方。用好全国PPP综合信息平台，充分披露PPP项目全生命周期信息，保障公众知情权，对参与各方形成有效监督和约束。（四）诚信履约。加强地方政府诚信建设，增强契约理念，充分体现平等合作原则，保障社会资本合法权益。依法依规将符合条件的PPP项目财政支出责任纳入预算管理，按照合同约定及时履约，增强社会资本长期投资信心。”财政部对十三届全国人大二次会议第5517号建议的答复中也提到：“开展政府和社会资本合作，应当遵循平等协商、风险共担、诚实守信、公开透明的原则。”等等。
（一）诚实信用原则
诚实信用一直以来都是民法领域的核心原则，诚实信用一方面要求当事人信守约定，对于已经达成的合同内容，应当严守履约，保护相对人的合理信赖，另一方面当一方当事人对信息或资源占有优势时，其不得利用此等优势损害相对方利益，如应尽告知或披露义务其应当充分履行。此外，诚实信用原则也是行政法律关系当中应当遵循的基本原则之一，行政机关作出行政行为后不得任意撤销或变更，若出于行政行为违法原因或由于公共利益原因需要变更时，应当赔偿无过错相对人的损失。
PPP项目整个合同群中既有民事属性的内容也有行政属性的内容，无论基于两者哪个领域，都应当坚持诚实信用的大原则，只有这样，社会资本在参与PPP项目时才能够提前作合理预期，其权利才能得到保障，信赖利益能够得到保护，政府的公信力才能得到加强，社会资本对政府的信任感逐步增进，才能吸引更多优秀社会资本参与项目合作，PPP中“Partnership”蕴含的理论意义和实践效果才能得以真正实现。
（二）平等协商原则
PPP模式中政府方一方面承担监管角色，一方面也作为合作参与方，另外由于其是规则制定者，对于其自身权利义务与需要承担的风险，容易出现分配不均的情况，因此政府在实施PPP项目时，需要将平等协商原则贯彻始终，以激发社会资本的投资信心，同时从政府职能转变角度来说能够实现高位政府到服务型政府的转变。PPP在推广之初文件便确立了平等协商原则，财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）中规定：“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”
PPP项目合同中存在的行政属性不能掩盖双方契约关系的本质，PPP项目全生命周期实际上都渗透着平等协商原则，政府方不能强制社会资本方订立合作合同，不能在PPP合同中设定不公平条款，只有体现平等、互利的项目合同内容，在采购时才能吸引供应商响应，对于非不可变更的核心条款，双方可以平等协商予以调整，在合同履行过程中发生分歧及纠纷，平等协商也是首选解决方案，若通过协商能够解决，则大大减少诉累并提高项目效率，保障项目平稳运行。
（三）公平公开原则
公平原则首先体现在共享利益及共担风险，如《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）中规定“原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担”，实际上就是遵循了“由承担风险的一方控制风险；承担风险的当事人具有较大的经济利益和控制风险的动机；风险应由当事人最有效地承担”的公平原则，由各自承担自身优势方面的风险。利益共享指的是公共利益和私人利益的平衡，公共服务稳定、高效输出的同时，需要兼顾投资人利益，如出现冲突则优先保护公共利益，但需要依法依合同约定补偿投资人。
公平原则还要求平等对待PPP参与方，实现公平竞争。目前实际参与PPP项目的社会资本方多为央企或国企，民间资本参与度较低，一定程度上还是未激发出PPP发展的全部活力。在采购社会资本时一定不得设置任何歧视性或不合理的要求，采购方须秉持中立，在选择时侧重社会资本的技术及运营管理能力，真正使出色的社会资本参与到公共服务和基础设施建设中来。另外公平原则还要求在长期的合同履行过程中，基于公平原则对已经与实际情况脱节的合同的内容予以变更，复杂多变的政治法律社会环境是合作期10年起步的PPP项目合同订立之初各方都难以完全预见的，民事领域的“情势变更”原则便是公平原则的一个体现。
阳光是最好的防腐剂，打造公开透明的投融资环境，PPP也不例外。财政部关于印发《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》的通知（财金〔2017〕1号）中对于财政部门及政府相关部门开展PPP项目信息公开工作作出了具体规定，明确提出“PPP综合信息平台”是PPP项目信息集成和共享的唯一平台。信息公开一方面是对参与者及公众知情权的保障，另一方面是对参与其中的政府方及社会资本方的约束和监督，真实、全面、及时的信息公开能够对PPP市场规范发展起到有益促进作用。
二 明确PPP项目合同性质及争议解决方式
关于PPP项目合同的性质问题，理论界和司法实践中一直分歧较大，争议不断，即使2019年11月《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）出台后，其中将“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”定性为行政协议，纳入行政诉讼受案范围，关于PPP项目合同性质的争议仍未画上句点。
将PPP项目合同一概归入行政协议过于强调PPP实施中的行政因素，甚至有专家旗帜鲜明的指出“PPP合同定性为‘行政协议’将颠覆PPP创新根基”。政府在PPP项目中承担多重角色，但最为本质的应属与社会资本方系平等关系的合作者、参与者。同时，PPP争议适用行政诉讼程序解决存在若干局限性：政府作为原告主体资格受限，PPP争议巨大的标的额与行政诉讼规定的管辖法院层级不匹配，目前法院行政庭审理复杂商事案件经验不足等等。
对于PPP合同性质的认定关系着当事人可选的争议解决路径，以及据以适用的法律规定，目前我国PPP项目合同纠纷案件数量上呈现逐年上升的趋势，从已有的规定和司法认定来看并不能得出统一的处理规则。
笔者一直倾向于“二分法”处理方式，PPP项目合同履行过程中，若围绕特许经营、行政许可、行政接管介入或其他行政管理而引发的诉讼纠纷，适用行政诉讼程序，因为上述争议内容的行政属性是非常容易识别的，而除此之外双方基于平等协商确定的权利义务对等的合作内容而引发的诉讼纠纷，适用民事诉讼或仲裁程序解决。
另外值得一提的是，根据笔者参与的若干起PPP项目纠纷化解实践案例，专家调解不失为一种有效的替代性纠纷解决机制，既避免了双方冗长诉累，又能兼顾公平和效率最大程度止损。“迟到的正义非正义”，诉讼审判周期长，漫长的一审、二审及再审后，即使司法裁判结果是公正的，但无论是公共利益还是私人利益实际都已被减损，更何况PPP关系公共服务和产品，并不能等待双方争议告一段落后再继续实施。关于专家调解制度，域外已有成熟的制度架构以及实践经验，如法国关于PPP项目纠纷解决特别规定有“诉讼外调解程序”，其形式有斡旋、谈判等等，均通过诉讼之外的第三方帮助化解纠纷。如PPP协议约定了专家调解前置，那么该条款能够成为对相对方未经调解而提起诉讼程序的阻却事由。合同当事人可以自由选择该调解第三方，同时法国针对公共事业市场领域还成立有“专家咨询决策委员会”，PPP协议当事人可以随时向专家咨询决策委员会提出诉讼外调解的要求，也可以预先设立最终调解专业裁定人士，专业裁定人士可以在指定的若干专家库中来探寻和确定。此外还规定了争议解决委员会，该委员会设常用专家库，受理案件的特定专家委员会会系由争议双方推荐的专家以及被推荐专家再一致推荐的专家组成，类似仲裁庭的构成。这些域外经验对我国PPP纠纷解决机制构建和完善有很大启示，PPP立法部门可以结合我国具体实践案例、实操效果在我国法律框架内予以灵活借鉴。
三 完善社会资本方退出法律机制
从我国目前关于PPP模式已有的规范性文件来看，对于社会资本整体为“重进入轻退出”的制度现状，虽然若干文件中也能体现对于丰富社会资本退出渠道的重视，但多为原则性规定，没有细化具体实施方式。社会资本存在“后顾之忧”，不免降低了PPP项目在投融资领域的吸引力。
PPP项目体量巨大，对于社会资本的资金占用量很高，即使目前实际参与PPP项目的多为大型央企或国有企业，有些项目的资金要求还是超过一个企业的经济实力，因此很多项目中社会资本往往以联合体的形式参与进来。以笔者作为法律服务项目负责人参与的河北省太行山等高速公路（项目包（一）+项目包（二））项目为例，该项目总投资898亿元，目前仍是全国总投资最高的PPP项目，其中项目包（一）总投资470亿元，最终中标的是中国交通建设股份有限公司、中国建筑股份有限公司与中交路桥建设有限公司组成的联合体，项目公司注册资金要求110.8亿元，中国交通建设股份有限公司出资28.4亿元，在项目公司占股25.6%，中国建筑股份有限公司出资23.3亿元，在项目公司占股21%，中交路桥建设有限公司出资4.9亿元，在项目公司占股4.4%，本项目对资本金的要求，使得两大央企发挥资金优势才得以匹配。实践中组成联合体参与PPP项目非常常见，除一方资金不足因素外，还基于各方能够发挥自身在资金、设计、建设或运营等不同方面的优势而组建联合体，当其优势在一个项目中发挥完毕，应当允许其退出PPP项目，转而将优势又投向其他项目以获取更多利益，这不仅能够使联合体优势最大化，也是社会资本营利性的必然要求。
目前社会资本退出PPP项目的现有渠道有：
（一）到期移交方式退出
PPP项目合同约定的合作期满，社会资本将不设权利负担的项目全部资产和权益无偿转交给政府方或其指定部门，这属于正常情况下的退出，PPP立法需要关注到期移交的具体程序和内容。一般特许经营类PPP项目，社会资本方在合作期内能获得稳定可观的利润，提前退出项目的可能性较低，政府方需要在期满移交时对移交的基础设施状态进行严格测试评估，保证移交后能够继续运营，不损害社会公共利益。
（二）股权转让方式退出
目前PPP项目合同通常均会约定股权转让锁定期，锁定期结束后，社会资本方将其持有的部分或全部项目公司股份转让给政府方同意的第三方，是社会资本常见的退出方式，实务中操作也较为规范。约定锁定期主要为了保障项目稳定运行，但锁定期的时间需要设定合理，过长则会影响社会资本方的自由意志行使，实践中多见约定如建设期及运营期前三年不允许项目公司社会资本股东转让股权。但从根本上来说，约定锁定期并不能从长远角度保障项目实施，政府方应当将目光更多投向对受让方的资质审查上来，明确受让方的能力和条件，以实现股权转让后，建设或运营不中断，质量不降低，同时政府方还需要重视审查转让时项目公司资产情况、财务情况，以明确转让节点时各方权利义务。实践中即使锁定期结束，股权转让一般还是会约定以政府方审批或同意为前提，若政府方无限期拖延，社会资本方便无法实现退出，因此对此处政府方审批期限、标准等权利不加以限制的话，可能会实际架空双方关于股权转让的约定。
上述为项目未完成时社会资本正常退出的一种情形，同时股权转让还存在于项目未完成时社会资本非正常退出的情形。笔者参与了若干起该类型争议解决法律服务，社会资本无法完成融资义务，或到期无法履行资本金出资，或有其他违约行为，严重影响项目建设及运营。锁定期虽未届满，但若僵化坚持继续锁定股权，则会因为久拖不决加剧损失的扩大以及对公共利益的侵害。若PPP项目合同关于违约责任处理中有与此衔接的可以突破锁定期的条款可以直接适用，但是若PPP项目合同在预设时未对此加以考虑，则需要协议签订补充合同进行变更约定，应当注意关于股权锁定期不仅PPP项目合同中有所约定，一般股东协议及项目公司章程中也有体现，如章程中关于股权转让股东表决程序的规定等等，因此实操中突破锁定期处理特殊情况，需要注意各流程的完备性和合法性。
笔者一直不赞同PPP项目合同设定股权锁定期，股权锁定期的规定不但影响社会资本的正常退出，还会影响项目公司的正常融资。PPP项目一般是BOT模式，项目公司没有项目土地及固定资产的所有权，项目公司融资除了采用收益权质押方式，还会采用股权质押方式进行融资，但是如果PPP合同约定项目公司的股权不允许转让，融资方及出借人就不会对项目公司进行借款，进而影响到项目的建设。因此我们提倡在PPP立法时应规定，项目公司的股权可以进行有条件转让，如项目公司以融资为目的可以进行股权质押；社会资本无能力融资或建设时，经政府方同意可以转让给资质、能力更好的社会资本方；项目公司正常运营时，股权可以正常进行交易转让给满足条件的社会资本。
（三）资产证券化方式退出
资产证券化业务需要有具有稳定现金流的基础资产，而有些PPP项目中具备此种财产或财产权，因此可以通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券。资产证券化方式能够增强资本流动性，便于社会资本的退出，只有投资资金能进能退，才能吸引社会投资者参与，尤其是纯资金投资者，从而PPP融资功能也将会更为突显。PPP项目在开展资产证券化时需要遵循资产证券化业务中已有成熟的信息披露制度，这也一定程度上补充了政府监督的不足，更有利于PPP行业的规范发展。
PPP项目资产证券化多以PPP项目收益权作为基础资产，根据资产证券化业务规则，基础资产应当具有可让与性和独立性。PPP项目收益权是否具有可让与性的相关法律规定不够明确。而关于独立性，实践中由于建设期巨额资金需求，PPP项目往往将收益权提前质押，但这样收益权也就丧失了独立性，独立性要求基础资产上不能存在抵押、质押等担保负担，且PPP项目的收益权与特许经营权的紧密联系也影响着PPP项目收益权的独立性。所以PPP项目收益权作为资产证券化中基础资产其适格性还是存在瑕疵和缺陷的。
另外，资产证券化还要求通过“真实出售”来实现“破产隔离”，即原始权益人和投资者所要承担的风险完全隔离。但是在PPP项目中，即使在原始权益人出售基础资产后，仍需要通过运营维护等工作来产生持续稳定的现金流，PPP项目公司享有的特许经营权与收益权不能完全剥离，原始权益人破产将直接影响资产支持证券的资产收益。以首批四单PPP资产证券化产品之一华夏幸福固安工业园区新型城镇化PPP项目供热收费收益权资产支持专项计划为例，九通公用事业作为专项计划的原始权益人是PPP项目供热收费收益权的合法拥有者，若九通公用事业破产，专项计划是无法单独享有供热收费收益权或其收益权的，则PPP项目供热收费收益权的实现就可能受到不良影响。
2014年底至今资产证券化业务进入快速发展阶段，但PPP项目资产证券化目前可能刚处于从试点走向常态化的发展阶段，理论依据的缺失、模糊以及矛盾之处还等待新的探索予以解决。
讨论PPP项目资产证券化问题，不得不提到近两年开始启动试点的公募基础设施REITs，REITs符合广义资产证券化的定义，在国家政策鼓励PPP项目资产证券化的同时，2020年4月证监会、发改委发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号），2021年6月发改委又发布《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号），公募基础设施REITs制度建设正式拉开帷幕，这无疑又丰富了我国基础设施领域投融资工具箱。PPP及REITs除了在各自模式下各自领域里解决资金问题，目前业界还对“PPP+REITs”呼声较高。“PPP+REITs”能够实现企业债务出表，缓解国企高负债压力；REITs对项目而言作为融资工具的同时，对于社会资本而言又是一种退出渠道，因此能够促进PPP项目资产流动和循环；公募REITs对底层资产的高标准要求对未来准备申报REITs的PPP项目还起到了倒逼提质增效的作用。PPP模式和REITs模式有定位和功能差异，也有结合点，但若真正落实结合，需要打通目前制度上的冲突之处、细化两业务交叉后空白之处，以及需要两个领域的政策、法律保持较长时间的稳定性以对应PPP项目较长的项目周期。
关于社会资本方退出方式，讨论较多的还包括售后回租、政府回购等，其中都不乏有争议的内容，另外关于政府回购国家已经明令禁止“政府兜底”式的做法。目前，国家正在构建PPP产权交易市场，2017年我国首家全国性PPP资产交易平台——由财政部政府和社会资本合作中心与天津金融资产交易所合作共建的天金所“PPP资产交易和管理平台”成立，随后上海联合产权交易所“PPP资产交易中心”也正式成立。PPP资产交易平台旨在为PPP项目落地提供一站式服务，这应该会成为社会资本未来主要的退出方式。
整体而言目前关于社会资本退出的法律制度还是落后于实践需求的，退出机制是社会资本方参与PPP项目的有利保障，是PPP模式中重要一环，亟待PPP相关立法予以重视、明确以及完善。
关于PPP立法重点，以上仅谈及了部分内容，不可忽略的还包括明确PPP项目统一管理部门、项目采购方式、项目准入、政府出资代表准入、社会资本准入、政府监管、项目融资等基础性问题，有一些笔者在以往文章中有所阐述，抛砖引玉，以期同业专家、从业人员更多专业性思考、讨论，同时，也期待着凝结立法者智慧、知识、经验和技术的《PPP条例》早日出台。
参考文献
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[7] 郭素辉：《PPP项目中社会资本方退出的法律问题研究》，天津大学硕士学位论文，2019年。
[8] 江平主编：《民法学》（第二版），中国政法大学出版社，2011。
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（编辑：武玲玲）
