来源：中央财经大学政信研究院
作者：冯涛 上海铸达律师事务所执行主任，中央财经大学政信研究院PPP智库专家。
摘要:2019年我国PPP在严格监管的主基调下高质量发展,PPP 统一(专门)立法仍然没有出台,造成在现有法律框架下对相关法律的不同理解和适用,这使法律对我国PPP良好 实践的保障作用受到严峻挑战。本报告就PPP在发展中的突出问题和主要争议举一反进行必要的梳理和分析研究。在此基础上提出:我国PPP发展信息公开要充分、完 全、适当;化解地方政府债务与提高政府信用;PPP模式与政府专项债、市场化融资要有机结合;社会资本方联合体参与PPP项目的操作规范、权利和义务以及联合体成员之间连带责任需科学严谨设定;依法进行PPP项目合同变更与再谈判;PPP项目金融机构行使介入权的正确方式等优化建议。
关键词:PPP 法律问题 信息公开 政府信用
我国PPP项目从高速发展到高质量发展已历经6年,截至2019年12月31日,财政部在库项目12341个,总投资额为17.78万亿元。面对这么巨大的体量和市场,相关的法律显得严重滞后。司法部(原国务院法制办)牵头起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例 (征求意见稿)》历经几年,因为涉及宪法、民法、行政法等诸多法律部门,关系到许多行业、产业的发展,还牵涉多个政府部门的管理职权, 并触及公私方不同的诉求,各种利益主体和不同领域的学者争论激烈, 难以达成共识,意见尚未统一,所以该条例至今没有出台。在现行PPP 法律体系和框架下,由于基本法律、普通法律和行政法规层级的统 (专门)缺失,相关立法和规范性文件层级低、互有冲突且与其他法律规 范之间没有很好的衔接,因此造成合作各方及相关从业人员在实际工作中的困惑。现就我国PPP发展中出现的信息公开、地方政府债务与政府信用、PPP模式与政府专项债结合、PPP项目合同变更与再谈判、PPP项目金融机构介入权等问题进行必要的梳理和分析研究,并有针对性地提出优化建议。
一 PPP规范透明与信息公开
党的十八大之后,在提高国家治理能力和推进国家治理体系改革的大背景下,以信息公开为最本质特点的PPP模式应运而生并持续发展。由于现代法治政府、法治国家和法治社会最基本的要求就是政府信息公开,从2014年开始,许多规范性文件都对此做了相关规定,特别是2017年财政部发布的《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》,从程序和实体上均提出了明确具体的基本要求,PPP项目信息公开工作取得了很好的成绩。PPP客观上引领了国家治理体系改革和法治政府的建设。
但是,目前我国PPP信息公开无论在制度建设还是实际操作上都存在不少问题,主要是对信息公开缺乏必要的监督以及相应的监督制度和监督措施,而且专门的监督(督查)人员很少因为违反信息公开规定而被处罚。另外,由于没有对应当公开的信息进行界限准确、严格和科学的划分进一步的深入研究,部分项目的相关信息公开不及时、不准确和不充分,PPP项目提高效率、降低成本的作用没有得到很好的发挥,也影响了社会公众的参与感和获得感。
为此,提出如下建议。
第一,进一步整合、强化、规范和提升全国PPP综合信息平台,不但 要以财政部现有全国PPP综合信息平台为基础,统一国家发改委政府投资项目信息平台中相关信息资源,还要与招标、采购、建设等专业(行业) 网站中有关PPP信息联网,达到资源共享,数据管理全面覆盖。
第二,进一步加强对信息公开的监督,同时强化相关主体责任。制定严格并能够操作的各项监督措施,善于采用不同的、行之有效的监督方法。配备必要的专门监督工作人员,与社会公众广泛有序的民主监督形成良性互动 的长效机制。尽快建立独立的、公允的和高质量的PPP信息公开第三方评价机制。
第三,进一步开展对应当公开的PPP信息的深入研究。在社会公众 利益得到优先保障的同时,也要切实维护相关参与主体的合法权利,主要是企业商业秘密和公民个人隐私。因此,需研究、找准并科学确定平衡点。
第四,进一步提高全国PPP信息公开平台的管理水平和技术水平, 便于相关人员的使用和操作。满足专业人员通过平台获得必要的信息对PPP合同的履行情况进行动态管理,特别是对PPP项目进行全生命周期的绩效考核管理和评价,促进PPP规范和高质量的发展。同时,也要方便非专业人员及社会公众对PPP项目信息的查询和获取,满足其参与感和获得感。
二 社会资本方联合体规范参与PPP项目
根据《政府采购法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》及财金 [2014]113号文、财金[2014]156号文、发改投资[2016]2231号文、发改投资[2016]1744号文等规定,联合体参与PPP项目,通过相互之间资源整合、优势互补、合理分担风险并降低建设和运营成本,提高了社会资本方整体的核心竞争力,提高了项目各阶段的整体运营能力,为项目的稳健运行和实现预期目标发挥了很大的作用。
但是,实践中联合体参与PPP项目也存在不少问题。主要是政策和法律规定的制度不统一、不明确、不具体和不细致,缺乏协调性和实际操作性。如《政府采购法》和《招标投标法》中有关联合体的规定,并没有针对PPP项目、(立法时没有把PP项目的特殊性、复杂性考虑进去)的内容。 财金[2014]113号、156号和发改投资[2016]1221号、1744号等规范 性文件关于联合体的规定虽然有针对PPP项目的内容,却与《政府采购法》 和《招标投标法》相关规定不契合,没有形成一个整体和系统,这在实践中容易造成困惑。另外,联合体协议比较简单,实际上流于形式,对相互之间的权利和义务,特别是联合体成员各自应当在PPP项目中发挥什么作用以及承担什么责任,都没有明确细致的约定,加上成员复杂、相互之间缺乏了解和沟通,彼此间容易产生矛盾和纠纷,对项目产生消极影响的情况时有发生。
对社会资本方联合体参与PPP项目的优化建议如下。
第一,加快出台PPP模式的统一(专门)法律,从根本上解决联合体 参与PPP项目的政策和制度不统一、不具体以及缺乏协调性和实际操作性 的问题,特别是要鼓励联合体参与PPP项目、科学严谨划分成员间各自的责任以及连带责任等。
第二,利用现行政策法律体系中相关规定,通过充分沟通、协商和谈判,认真制定联合体协议书,明确、具体地约定相互之间权利和义务,特别是严格划定相互之间的责任,落实联合体成员各自的担当。
第三,联合体成员通过协议达成一致,所有成员必须参加项目公司并成为股东。通过公司章程、股东决议(协议)以及项目公司一系列规章制度, 联合体成员(股东)的权利和义务更加细化、便于操作,真正明确划分成员责任并落到实处,从而保障PPP项目稳健运行。
三 PPP模式与政府专项债、市场化融资的结合
(一)PPP模式与政府专项债结合要在现行法律、政策和制度的 框架下进行
根据现行相关法律体系,国发[2019]26号文、财金[2014]156号文规定PPP模式可以与政府专项债结合,同时规定了相应的条件和要求。任何创新都必须在合规的前提下探索和操作,不能突破现行法律体系和政策的红线,否则就会出现一系列无法解决的问题和困局,背离PPP的初心,丧失 PPP的核心价值,加大政府债务和系统性金融风险。实践中,极少数规范性文件由于发文机关和主要解决的问题不同,相互之间没有很好的衔接和统一但是按照新优于旧、高优于低和专门优于普通的适用原则,也要遵照行。
(二)依法依规做好PPP模式与政府专项债交易结构的科学设计,严谨制定实施方案、物有所值报告、财政承受能力报告和项目合同等一系列法律文件
重点要考虑政府专项债期限与PPP项目全生命周期相协调。确保以政 府资本金为标志的政府专项债等政府资产(包括存量资产)在市场化运作过程中,与其他诸多市场化融资模式相结合后,通过整合并优化资源配置, 在提高公共服务效率、扩大公共产品供给的同时,政府资产(包括股权) 在保值的基础上不断增值。
(三)树立制度自信,深入研究,攻克实践中出现的诸多疑难问题
尽管PPP模式与政府专项债、市场化融资等模式相结合,有不少障碍和 困难需要在实践中逐一解决和克服。但是,它毕竟代表了PPP模式通过市场 化运作提高公共服务效率的正确方向,以及PPP模式的核心价值。目前,党中央、国务院发布顶层设计的政策对财金[2014]156号等规范性文件的相关规定予以肯定、鼓励和支持。另外,由于法律的滞后性,PPP统一(专门) 立法也迫切需要实际工作中解决疑难问题的成熟经验作为立法的基础和依据。
四 PPP项目合同的变更与再谈判
(一)PPP项目的变更与再谈判以合法有效为前提和基础
在PPP项目合同变更与再谈判的问题上,要用“合法性”思维,而不是“合规性”思维。因为,自始至终能够决定再谈判有效的,只能是“合 法”的标准,而非“合规”的标准。另外,规范性文件的范围太大、太庞 杂,每个具有管理职能的行政机关都可以出台自己制定的规范性文件,众多文件之间缺乏衔接和系统性,矛盾和冲突在所难免。还要注意的是,司法解 释相对于基本法律、普通法律效力层级较低,因为它只能解释法律,不能创设法律。换句话讲,司法解释只具有解释的功能,不应当具有创设的功能, 否则就不是司法解释,而是立法了。
(二)再谈判是平等主体之间的民事行为,而不是行政管理机关 与相对人之间的行政行为
如果不是平等协商、等价有偿,而是一方监督管理另一方,何来“谈 判”?但是,因为PP项目合同的特殊性、复杂性和公益性,再谈判合同双 方在自治的同时,也要充分考虑和顾及社会公共利益与相关第三方的合法权益。必要时可由专业律师针对再谈判的边界以及民事行为和行政行为的区分 等关键问题,出具法律意见供双方再谈判时参考。
(三)再谈判不是确认谈判,不能发生在合同开始履行之前,只能在合同履行之后进
再谈判的发起要有正当事由,一般是重大情事变更使合同的履行在客观上出现严重障碍,甚至不能履行,并且这些事由的产生并非合同双方当事人的主观愿望和客观所为。反之,在签订合同时,无论是故意还是过失,把利润率、折现率等经济指标计算过低,想在以后通过再谈判加以弥补的情形,包括类似情形,都不属于再谈判的正当事由。较稳妥的做法 是,对是否应当启动再谈判,由专业律师出具一份负责任的法律意见书加 以确认。
五 PPP项目与金融机构介入权
(一)金融机构要按照自愿、公平和等价有偿的原则,详尽约定相关合同,切实保障资金安全和自身权利
关注点不能仅限于项目合同中的融资条款和融资合同,而要密切关注整 个PPP项目体系中所有合同中涉及的融资条款和内容。要深入研究、精心 设计保障金融机构资金安全的交易担保结构、预警机制和相关措施,特别是行使介入权的方式、方法、路经和程序,并对这些设计在整个合同体系中作详尽的、便于操作的约定。这种约定是相关方依据合同法进行的,是严格受 到法律保护的。即使政府作为合同相对方,在约定这些条款和内容时,也是等价有偿的平等民事主体,而不是行使管理职权的不平等主体。要严格区分民事行为和行政行为。融资的合同条款及相关内容,是民事法律关系,而不是行政法律关系。
(二)在PPP项目全生命周 期内,金融机构相关工作人员要密切 关注建设、维护特别是运营状态
深度精准釆集、研究、分析PPP项目相关数据、资料和凭证,及时更新并实行严格的动态管理。对PPP项目出现的威胁资金安全和超过预期的 重大风险源及一些违反合同约定的行为,适时提出警示并分门别类采取相应 的措施和制定预案。
(三)根据不同情况,采取相应的介入方式
在PPP项目全生命周期内,一旦触及之前设定的警戒线或者达到了一 定的负面指标和数据,金融机构按照相关方合同约定的方式介入。金融机构介入时要组织法律、财务和该项目行业等各类专业人员的高素质运营团队 (管理公司)对项目公司进行卓有成效的托管。如果金融机构对介入PPP项目经验不足,托管的各类专业人员储备不足,也可以委托更专业更有经验的第三方机构(管理公司)代为托管项目公司。要谈好、签好委托合同(协议),参考之前有关金融机构介入权的约定固然重要,然而,掌握并结合当前该PPP项目发生的实际情况对签好委托合同(协议)更加重要。
（编辑：武玲玲）
